王某，黨員，某鎮(zhèn)黨委書記兼拆遷辦主任。在征地拆遷過程中，為了推進(jìn)工作進(jìn)度，拆遷工作組在協(xié)調(diào)相關(guān)部門和事務(wù)期間，產(chǎn)生了一些超預(yù)算的接待費用。因為鎮(zhèn)公務(wù)接待費用有限，而且部分接待費用已經(jīng)超出了公務(wù)接待的標(biāo)準(zhǔn)，王某與鎮(zhèn)黨委副書記李某、出納劉某、評估公司張某等人商量，從鎮(zhèn)里的征地拆遷補償款中，采取虛報補償面積、制作虛假土地租賃合同、出具虛假評估報告等形式，套取200萬元來填補接待費用的缺口。但在填補完接待費缺口120萬元后，王某與李某、劉某、張某等人又商議將剩余的80萬元分掉，一開始王某分得25萬元，李某分得25萬元，劉某分得20萬元，張某分得10萬元。但其后張某因擔(dān)心會出事，將10萬元退出，王某與李某又平分了這10萬元。

本案中對于填補接待費的120萬元是認(rèn)定為貪污還是違反財經(jīng)法規(guī)產(chǎn)生了分歧。

第一種意見：填補接待費的120萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污犯罪數(shù)額。

第二種意見：填補接待費的120萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反財經(jīng)法規(guī)。

貪污犯罪通常伴隨著違反財經(jīng)法規(guī)的行為，兩者之間存在著交叉和模糊地帶。通常情況下，違反財經(jīng)法規(guī)行為與貪污犯罪行為的區(qū)分在于是否滿足貪污犯罪的構(gòu)成要件。能否在刑法上將違紀(jì)違法行為評價為貪污行為，關(guān)鍵在于行為人主觀方面是否具有非法占有的故意。但在執(zhí)紀(jì)執(zhí)法實踐中，違紀(jì)行為人的主觀動機可能會隨著時間和環(huán)境發(fā)生變化。因此，在界定違紀(jì)違法行為與犯罪行為時，必須區(qū)分不同情形，仔細(xì)加以辨析。

2003年《中國紀(jì)律處分條例》（以下簡稱2003年《條例》）第十一章專門規(guī)定了“違反財經(jīng)紀(jì)律的行為”，其中包括隱瞞、截留、坐支財政收入，虛報、冒領(lǐng)財政撥款，以及借用公款不還和從事營利活動，在對內(nèi)對外活動中接受禮品應(yīng)上交而不上交，擅自開設(shè)銀行賬戶等多種違反財經(jīng)紀(jì)律的行為。其中第一百一十四條規(guī)定了以虛報、冒領(lǐng)等手段騙取國家財政撥款，以及將騙取的錢款合伙私分的行為。2015年《條例》第三十四條與2018年《條例》第三十三條將違反財經(jīng)法規(guī)的行為作為違反國家法律法規(guī)的行為進(jìn)行認(rèn)定處理。根據(jù)《財政違法行為處罰處分條例》等相關(guān)規(guī)定，王某等人虛報、冒領(lǐng)征地拆遷補償款200萬元的行為首先違反了財經(jīng)法規(guī)，但是能否評價為貪污犯罪，則需要從是否具有“非法占有目的”進(jìn)行評價。

要判斷這一點，必須從行為人的主觀動機去分析，如果王某等人僅僅是為了彌補公務(wù)接待費用缺口的目的，采取了違反財經(jīng)法規(guī)的手段套取公款，則不能認(rèn)定他們具有非法占有的目的，不屬于貪污行為。本案中的王某，最開始與李某等人商議，為了推進(jìn)拆遷進(jìn)度，利用套取的拆遷補償款來填補了超出公務(wù)接待標(biāo)準(zhǔn)的接待費用，其主觀目的不是為了非法占有征地拆遷補償款200萬元，只是采取了違反財經(jīng)法規(guī)的手段套取公款，并且最終也將120萬元用于公務(wù)支出（這里的公務(wù)支出包括超標(biāo)準(zhǔn)的公務(wù)接待費用）。因此，王某等人將套取的120萬元用于填補公務(wù)接待費用缺口的行為不應(yīng)當(dāng)評價為貪污犯罪，只能認(rèn)定為違反財經(jīng)法規(guī)的違紀(jì)行為。

要準(zhǔn)確判斷違紀(jì)行為和犯罪行為，必須要結(jié)合其主觀動機來進(jìn)行辨別。因為違紀(jì)行為并不是一成不變的，當(dāng)主觀動機發(fā)生了變化，同樣的違紀(jì)行為可能會發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變。王某等人在初期，是為了解決因推進(jìn)拆遷工作而產(chǎn)生的超預(yù)算、超標(biāo)準(zhǔn)的公務(wù)接待費用，但在套取的補償費用有結(jié)余后，王某等人的主觀動機發(fā)生了轉(zhuǎn)化，盡管還是采取與之前填補經(jīng)費缺口相同的手段，但對剩余80萬元經(jīng)費的主觀故意已經(jīng)發(fā)生了變化，由“非正常的公務(wù)支出”轉(zhuǎn)化為“非法占為己有”，即王某等人的主觀動機已經(jīng)從違反財經(jīng)法規(guī)轉(zhuǎn)化為貪污犯罪的目的，導(dǎo)致行為的實質(zhì)發(fā)生了變化，違紀(jì)行為由此開始正式轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸镄袨椤闹黧w身份來看，王某為鎮(zhèn)黨委書記，李某為鎮(zhèn)黨委副書記，劉某為出納，皆符合貪污罪國家工作人員的主體要件，張某雖為評估公司人員，但其與王某等人共同商量、協(xié)作，一起完成涉嫌犯罪行為，構(gòu)成貪污罪共犯。

持第一種意見的同志，主要是依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財物、收受他人財物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮”。根據(jù)這一條，他們認(rèn)為，本案中的王某等人即使將套取的拆遷補償款120萬元最后用于公務(wù)開支，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污，不應(yīng)當(dāng)只認(rèn)定為違反財經(jīng)法規(guī)的違紀(jì)行為。筆者認(rèn)為，這里需要注意的是，該條規(guī)定的前提是，占有公共財物時需“出于貪污、受賄的故意”。結(jié)合本案，王某等人開始商議共同套取200萬元拆遷補償款的主觀故意，只是出于解決公務(wù)接待費缺口的目的，并沒有貪污的主觀故意。只是在填補完接待費缺口之后，王某等人才發(fā)生了主觀動機的轉(zhuǎn)變，萌生了共同貪污剩余80萬元補償款的主觀故意。

因此，在理解“兩高”的司法解釋時，必須結(jié)合貪污罪的構(gòu)成要件，不能以贓款去向不影響犯罪認(rèn)定來代替犯罪的構(gòu)成要件。在主觀故意發(fā)生轉(zhuǎn)化的情況下，更要慎重區(qū)分對待。

從案情來看，本案中的評估公司張某，前期參與共同商議套取補償款200萬元，后期與其他人一起共同商議如何分掉80萬元，并且在整個過程中為套取補償款提供了多份虛假評估報告。盡管在本案中，張某最終退回了10萬元，沒有分到任何財物，但其行為已然既遂，不影響貪污罪共犯的認(rèn)定。

此外需要注意的是，根據(jù)刑法上“部分行為全體負(fù)責(zé)”的共同犯罪理論，如果各行為人以貪污的主觀故意互相聯(lián)系、互相配合實施犯罪，則各行為人對于共同犯罪的數(shù)額都要承擔(dān)責(zé)任，而非僅對個人實際分得的數(shù)額負(fù)責(zé)。正如盜竊犯罪中，在門口把風(fēng)放哨的人也應(yīng)當(dāng)對盜竊的全部數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。因為共同犯罪行為與共同犯罪故意的有機結(jié)合，是行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。共同犯罪由于參與人員的分工不同，在犯罪中的作用也不同，共同犯罪并不要求每個行為人均步調(diào)一致地實施了全部犯罪行為，也不要求各行為人彼此毫無保留地達(dá)到意思完全一致。具體分配的數(shù)額不屬于共同貪污犯罪的故意范疇，只是衡量各個行為人的情節(jié)依據(jù)之一。

根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的解釋，刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“個人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個人實際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照刑法第二十七條第二款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

因此，對于共同貪污犯罪的參與人，無論其是否分得了贓款或分得贓款數(shù)額為多少，均不影響對其以貪污罪的共犯論處。（付余 作者單位：廣東省佛山市紀(jì)委監(jiān)委）