《合伙企業(yè)法》第三十三條第一款規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理;合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定;協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔;無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。”合伙企業(yè)的利潤按照合伙人的實繳出資比例予以分配既符合人們對資本貢獻率的認識，又滿足了對合伙人盡快出資到位的激勵需求，因而其正當性得以確立。那么，這是否意味著按照“權(quán)利義務(wù)相一致”的原則，合伙企業(yè)的虧損分擔也應(yīng)該按照同樣的規(guī)則處理呢?

現(xiàn)行法的規(guī)定當然有其合理性。譬如，這種做法與商法所具備的鼓勵投資的精神相一致。但與此同時，現(xiàn)行法確立的以實繳出資比例為標準進行虧損分擔的規(guī)則不可避免地遭遇到至少兩個方面的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑：

以實繳出資比例為標準令合伙人分擔合伙企業(yè)的虧損所造成的激勵效應(yīng)在于合伙人不再考慮盡早出資到位，以避免分擔虧損之際令其承擔。但問題在于，合伙企業(yè)分配利潤同樣是按照實繳出資比例進行，如果該合伙人不出資到位，也會導(dǎo)致其無法分享合伙企業(yè)所分配的利潤。這就可能造成一個極為尷尬的情況：該合伙人在合伙企業(yè)中既不分享利潤，也不分擔損失，那該合伙人的合伙人身份如何保持?同樣，合伙企業(yè)的本質(zhì)屬性在于合伙人共同出資、共享收益、共擔風險，照此，該合伙人所在的企業(yè)還是合伙企業(yè)嗎?

按照現(xiàn)行的按照實繳出資比例分擔虧損的做法，各合伙人都有激勵通過認繳出資而非實繳出資投資于合伙企業(yè)。《合伙企業(yè)法》第十七條的規(guī)定：“合伙人應(yīng)當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)。”如果各合伙人都將自己的認繳出資確定在一個很高的額度上，那么合伙企業(yè)的合伙人申報的“出資額”就很高，交易市場的第三人更容易相信該合伙企業(yè)的實力雄厚，從而與之達成數(shù)量更多、交易額更大的商業(yè)協(xié)議。

然而，合伙人實際上很難出資到位，合伙企業(yè)實際上也沒有那么強大的經(jīng)濟實力，甚至是在各合伙人出資到位之前便發(fā)生虧損分擔的問題，那是否就意味著因采取認繳出資形式而未實際出資到位的合伙人就免于分擔虧損，而由實際繳納出資者最終負擔所有的虧損呢?如果是這樣的話，那是否會導(dǎo)致任何人均不再實際繳納出資轉(zhuǎn)而采取認繳出資?如此一來，合伙企業(yè)如何能設(shè)立成功?即便設(shè)立成功又怎樣獲得營運的初始資金?因為無論怎樣，在一個合伙企業(yè)中，不管哪些人通過認繳的方式來出資，還是必定需要有合伙人實繳出資才能使合伙企業(yè)得到最初步運營基礎(chǔ)。但這樣的話，誰還有激勵去實繳出資呢?

總之，現(xiàn)行的按照實繳比例分擔損失的立法例會促使合伙人用認繳方式虛報出資，進而向交易市場傳達一個扭曲的信號以取得交易對象的信賴，從而增加債權(quán)人的受償風險，最終損害市場交易秩序且提高交易成本。如此一來，商法乃至《合伙企業(yè)法》借助認繳機制所推崇的鼓勵投資的精神是否值得再反思呢?

綜上，筆者認為，應(yīng)當修改《合伙企業(yè)法》第三十三條第一款的規(guī)定，即合伙企業(yè)的虧損分擔應(yīng)以合伙人認繳的出資比例為標準。

(李飛 作者系南京師范大學法學院副教授)